La reforma legal de la Ley 16/2022 de 5 de septiembre establece un marco pre-concursal general basado en alcanzar soluciones de reestructuración con la vocación de evitar la declaración judicial de insolvencia, si bien contempla también una nueva y más ágil regulación de la venta de la UPA, que incluso puede prepararse antes de la declaración del concurso.

El artículo 224 bis TRLC, en su nueva regulación de la “Solicitud de concurso con presentación de oferta de adquisición de una o varias unidades productivas” señala:

1. El deudor puede presentar, junto con la solicitud de concurso, una propuesta escrita vinculante de acreedor o de tercero para la adquisición de una o varias unidades productivas. En la propuesta el acreedor o el tercero deberá asumir la obligación de continuar o de reiniciar la actividad con la unidad o unidades productivas a las que se refiera por un mínimo de tres años. El incumplimiento de este compromiso dará lugar a que cualquier afectado pueda reclamar al adquirente la indemnización de los daños y perjuicios causados.
2. En el auto de declaración de concurso, el juez concederá un plazo de quince días para que los acreedores que se personen puedan formular a la propuesta las observaciones que tengan por conveniente y para que cualquier interesado pueda presentar propuesta vinculante alternativa. En el mismo auto, el juez requerirá a la administración concursal para que, dentro de ese plazo, emita informe de evaluación de la presentada.
3. La propuesta escrita vinculante de adquisición podrá ser realizada por personas trabajadoras interesadas en la sucesión de la empresa mediante la constitución de sociedad cooperativa, laboral o participada.
4. Si se presentasen una o varias propuestas alternativas de adquisición, el juez requerirá a la administración concursal para que, en el plazo de cinco días, emita informe de evaluación.
5. En el informe la administración concursal valorará la propuesta o propuestas presentadas atendiendo al interés del concurso, e informará sobre los efectos que pudiera tener en las masas activa y pasiva la resolución de los contratos que resultare de cada una de las propuestas.
6. Una vez emitidos el informe o informes por la administración concursal, el juez, si se hubieran presentado varias propuestas, concederá un plazo simultáneo de tres días a los oferentes para que, si lo desean, mejoren las que cada uno de ellos hubiera presentado. Dentro de los tres días siguientes al término de ese plazo, el juez procederá a la aprobación de la que resulte más ventajosa para el interés del concurso. En caso de que se hubiera presentado una propuesta en los términos del apartado 3 y la oferta sea igual o superior a la de las demás propuestas alternativas presentadas, el juez priorizará dicha propuesta siempre que ello atienda al interés del concurso, considerando en el mismo la continuidad de la empresa, la unidad productiva y los puestos de trabajo, entre otros criterios.
7. Si la ejecución de la oferta vinculante aprobada estuviera sujeta al cumplimiento de determinadas condiciones suspensivas, tales como la aprobación de la adquisición por parte de las autoridades de la competencia o supervisoras, o a la realización de una modificación estructural que afecte a los activos a transmitir, el concursado y la administración concursal llevarán a cabo las actuaciones precisas para asegurar el pronto cumplimiento.
   El juez podrá exigir al proponente adjudicatario que preste caución o garantía suficiente de consumación de la adquisición si las condiciones suspensivas se cumplieran en el plazo máximo para ello establecido en la oferta vinculante, o de resarcimiento de los gastos o costes incurridos por el concurso en otro caso.
8. La transmisión de la unidad o de las unidades productivas al adjudicatario estará sometida a las demás reglas establecidas en esta ley para esta clase de transmisiones.
9. La oferta de adquisición de una o varias unidades productivas se publicará en el portal de liquidaciones concursales del Registro público concursal el mismo día que se publique la declaración de concurso en la sección primera de dicho Registro. El juez podrá requerir tanto al deudor como al autor o autores de la oferta cuanta información considere necesaria o conveniente para facilitar la presentación de otras ofertas por acreedores o terceros. La información requerida se publicará igualmente en dicho portal»

Este precepto arbitra un mecanismo en que es el propio deudor quien, al solicitar la venta de la unidad productiva, presenta directamente una oferta vinculante que será evaluada por el administrador concursal designado en el concurso y sólo en el caso en que existan más de una oferta alternativa.

Artículo 224 ter. Solicitud de nombramiento de experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva.

En caso de probabilidad de insolvencia, de insolvencia inminente o de insolvencia actual, el deudor, sea persona natural o jurídica, cualquiera que sea la actividad a la que se dedique, podrá solicitar del juzgado competente para la declaración de concurso el nombramiento de un experto que recabe ofertas de terceros para la adquisición, con pago al contado, de una o de varias unidades productivas de que sea titular el solicitante, aunque hubieran cesado en la actividad.

Posteriormente, una vez declarado el concurso, se culminará la transmisión de la unidad productiva conforme a lo previsto en el art 224 TRLC.

El mecanismo sería el siguiente:

El deudor comunica al Juzgado competente para conocer del concurso la situación de insolvencia y su intención de transmitir la unidad productiva a un tercero, para lo cual solicita el nombramiento de un “prepacker”.

En esta fase, serán funciones del experto independiente o administrador en materia de reestructuración:

1. Asistir y supervisar al deudor en la preparación de operaciones tendentes al proceso de búsqueda de inversores y oferentes para articular la futura venta de la Unidad Productiva.
2. Familiarizarse con el funcionamiento empresarial de la Unidad Productiva. Para la consecución de este objetivo el deudor deberá colaborar facilitando la información de todo tipo que el experto le solicite para el adecuado desarrollo de su función y elaboración de su informe.
3. Informar a los acreedores del proceso, participando, en su caso, en las negociaciones, especialmente, con los acreedores privilegiados y públicos, así como con los representantes de los trabajadores.
4. Verificar y supervisar la regularidad, publicidad y transparencia en la preparación de operaciones sobre los activos de la empresa, especialmente garantizando la igualdad de acceso a la misma información y oportunidades entre los potenciales interesados o postores y la justa competencia.
5. Emitir un informe final de la gestión realizada y, en particular, de las ventas preparadas sobre los activos de la empresa, haciendo constar sus observaciones técnicas sobre el proceso de búsqueda de oferentes e inversores y su valoración sobre la idoneidad de la propuesta de venta realizada por el deudor, incluyendo el precio y las condiciones de pago incluidas en dicha oferta.

Hasta el momento de la declaración de concurso, el “prepacker” deberá respetar siempre, y sin injerencias, las facultades de administración y disposición del deudor respecto de su patrimonio, facultades que éste conserva plenamente y sin ningún tipo de limitación, suspensión o autorización.

Si bien el experto podrá dejar constancia, por escrito, en su informe final, de las observaciones y objeciones que considere oportunas relativas a si el proceso de búsqueda de inversores por parte del deudor ha cumplido, en su opinión y en base a sus conocimientos técnicos, con los requisitos de publicidad, transparencia y concurrencia. Dichas observaciones serán tenidas en cuenta por el Juez del concurso a la hora de aprobar la operación de compraventa de la Unidad Productiva en el seno del concurso de acreedores, articulando, si fuera pertinente, las medidas propuestas por el experto en su informe final para suplir las carencias o salvar las objeciones que haya constatado.

Esta fase preliminar concluirá con la emisión por parte del experto  de un informe final de la gestión realizada.

Este informe final de gestión, contendrá, en particular, una valoración imparcial, independiente y razonada en fundamentos técnicos en relación a los siguientes extremos:

1. Si la publicidad del proceso concurrencial ha sido suficiente para garantizar la máxima participación de todos los interesados.
2. Si la información suministrada a todos los interesados durante el proceso se ha realizado en términos que han garantizado la igualdad de oportunidades.
3. Si, a consecuencia de lo anterior, ha quedado garantizada la libre y justa competencia entre los interesados.
4. Si el precio final ofrecido para la adquisición preparada del activo es razonable atendidas las circunstancias concretas adaptadas, en ese momento concreto, al sector y actividad económica del deudor en cuestión.
5. Si algún interesado o interesados (financieros o industriales) han anticipado a cuenta del precio final cantidades que hayan sido imprescindibles y necesarias para el mantenimiento de la actividad empresarial y de su valor durante todo este proceso.
6. Previsión de la evolución de la valoración del activo o activos en cuestión, una vez declarado el concurso y en caso de no implementarse inmediatamente la venta preparada.
7. Propuesta de implementación de una o varias ofertas de compra vinculantes de toda la empresa, unidades productivas o de negocio, o de activos en globo. O, en su caso, formulación de propuestas alternativas o complementaria.

El informe final se pondrá en conocimiento, por comunicación escrita (incluyendo medios telemáticos con constancia de recepción), del deudor, del Juzgado competente, de la representación de los trabajadores y de los acreedores más relevantes y, en todo caso, de los acreedores privilegiados y de los públicos.

Al informe final deberán acompañarse los medios de pruebas pertinentes para acreditar los anteriores extremos.

Fase Concursal de autorización e implementación de las operaciones de pre-pack.

Con la solicitud de declaración de concurso, el deudor deberá acompañar el informe final del experto independiente o administrador en materia de reestructuración, así como las propuestas finales de implementación de compras vinculantes de toda la empresa, Unidades Productivas o de negocio, o de activos en globo.

Esta oferta u ofertas presentadas por quien esté interesado en la adquisición de la Unidad Productiva deberán cumplir los siguientes requisitos conforme a lo dispuesto en el art. 218 TRLC:

1. La identificación del oferente y la información sobre su solvencia económica y financiera (que pueda garantizar la continuidad y el mantenimiento de la Unidad Productiva una vez transmitida) y los medios humanos y técnicos a su disposición.
2. La determinación de bienes, derechos, obligaciones, contratos, licencias o autorizaciones incluidos en la oferta y conformación de la Unidad Productiva.
3. El precio, modalidad de pago y garantías aportadas.
4. Si existen bienes con privilegio especial se deberá distinguir entre el precio que ofrecería con subsistencia o sin subsistencia de las garantías.
5. La subrogación o no en los contratos laborales.
6. La subrogación o no en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes.
7. La asunción o no de créditos contra la masa o concursales. La subrogación o no en los créditos con privilegio especial.
8. Modo de transmisión de la Unidad Productiva (compraventa, aportación de rama actividad, etc.).
9. Declaración de vinculación o no de la sociedad oferente de la Unidad Productiva con la concursada.
10. Si la adquisición se vehicula a través de una sociedad de nueva constitución (“NEWCO”).

Las ventajas de la implementación del “Pre-pack” en nuestro sistema concursal son evidentes y claras. Se agiliza la tramitación del procedimiento concursal, al anticipar a la fase pre-concursal la preparación, bajo la supervisión del “prepacker”, de todas aquellas actuaciones imprescindibles para dotar a la operación de venta de la unidad productiva de las notas de publicidad, transparencia y concurrencia.

Adicionalmente, dicho sistema otorga seguridad jurídica a los inversores, quienes dispondrán de mayores garantías de que, una vez cumplimentado el procedimiento, la oferta vinculante seleccionada con el visto bueno del administrador interino será posteriormente implementada tras la declaración del concurso, en los términos establecidos en la nueva regulación del art. 224 bis TRLC.

En la misma línea, los terceros acreedores y trabajadores de la sociedad deudora disponen de la oportunidad de conocer, no solo el inicio de la preparación de la venta que se ejecutará en sede concursal, sino muy especialmente las condiciones en las que se ha llevado a cabo la misma.

Es muy importante acudir a este procedimiento bien asesorado, tanto en calidad de vendedor como de comprador de la Unidad Productiva.

Para el comprador es fundamental tener perfectamente delimitadas las contingencias, el momento de presentar la oferta, el análisis de las posibles derivaciones de responsabilidad, así como el elemento laboral, de extrema importancia en tal procedimiento, así como la asunción de las obligaciones relativas al mantenimiento de la actividad empresarial.

En el caso del vendedor es importante realizar un análisis de viabilidad y una valoración económica objetiva de la unidad productiva antes de poner en marcha los diferentes institutos preconcursales o concursales establecidos en la normativa.

Nuestro equipo de profesionales, abogados, economistas y tasadores, estará a su disposición para analizar la viabilidad de las operaciones, tanto de venta como de compra de unidades productivas al objeto de delimitar y asegurar las contingencias y responsabilidades de las operaciones.